电子商务法第三十五条：探讨电商平台滥用市场支配地位与不正当竞争行为

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经济观察

《电子商务法》第三十五条更侧重于具有巨大影响力的平台，这些平台可能滥用自身强势地位，对平台内的中小商户进行不当的财务打压。

随着电子商务的发展，各大电商平台之间的竞争也日趋激烈。一些电商平台为了获得竞争优势，采取“单一平台所有权”的经营策略，或明示或变相要求平台内经营者侧选团队，搞“二选一”。这一现象引起社会广泛关注。

对于这种行为是否构成滥用市场支配地位、不正当竞争行为，理论和实践中存在较大争议，需要法院等权威机构给出答案。事实上，对于“二选一”现象有多种分析视角。我个人认为，正确讨论这个问题，基本前提是全面准确地理解营造公平竞争的电子商务环境的真正含义。

系统设计可以解决“二选一”相关的取证问题

如今，平台要求商家“二选一”，而这一点往往没有公开说明，也没有在服务协议和交易规则的文字中落实。相反，他们采用隐秘的技术手段。例如，如果平台经营者发现其平台上的商家没有遵守平台的“二选一”要求，在其他平台开设了店铺，这些平台往往会悄悄降低该商家的搜索权、曝光屏蔽、流量限制等。这些措施让企业倍感压力，被迫做出无奈选择。通常很难验证平台的这些行为。

虽然这种手段隐蔽性很强，但问题仍然可以通过制度设计来解决。例如，可以通过一些可量化的指标来判断平台的某些行为是否不公平。

如果相关商户能够拿出一组统计数据来证明他们之前的正常流量是多少，并且在没有什么特别的其他影响因素的情况下，突然整个流量暴跌，并且有相应的截图和数据，就可以证明这种情况如果是异常的话，那么从法律角度来说，根据这个证据，就可以推定平台对其进行了干扰或者采取了某些技术措施。这个问题很容易解决。

同样，平台上的商家在多个平台开设店铺，并在大减价前大量备货。现在，某实力平台变相暗示只能在自家平台开店，导致其他平台无法正常销售。对于这种行为，可以运用《电子商务法》第三十五条来解决。因为第三十五条的出发点是保护平台内中小经营者的经营自主权不被平台经营者不当限制。如果没有提前通知平台上的经营者，就会在事件即将发生时突然发起攻击，要求平台上的商户选边站队，让后者措手不及。此时，就有足够的理由相信平台“不公平”地限制了平台内商户的经营自主权。

《电子商务法》第三十五条是立法方向明确的条款。目前很多关于第三十五条的讨论实际上偏离了该条的真实立法意图。本文不涉及不正当竞争，也不涉及反垄断问题。平台经营者的行为是否构成反垄断法所指的不正当竞争或者滥用市场支配地位，必须依照反不正当竞争法和反垄断法的规定严格认定。

第三十五条重点保护平台内中小企业免受大平台经济打压。这种欺凌行为有多种表现形式，如收取不合理费用、设定不合理条件、不公开透明、处罚措施不救济等。而“二选一”也是一种可能的压迫形式。但第35条绝不是所谓“非此即彼”的条款。这样的定性是对文章的误读。

公平竞争的电子商务环境包括构建各方健康合理的关系

很多人对构建公平竞争的电商环境的内涵存在误解，认为这个问题是几家电商平台巨头之间的竞争。事实上，真正为中国电子商务的市场活力做出贡献的不仅仅是几家巨头电商平台，更重要的是平台上的数千家中小型经营者。

“二选一”问题的焦点不能集中在平台巨头之间的争夺上。这基本上还不是问题的关键。这样理解问题，实际上并没有全面、全面地理解营造公平竞争的电子商务环境的真正内涵。我个人认为我们更应该关注“二选一”的策略是否会对平台内的经营者造成伤害。如果造成非常严重的负面后果，应严格控制，不贴上反垄断、反不正当竞争的标签才可以采取行动。

《电子商务法》第三十五条是一条潜力巨大、内涵丰富的条款。它并不主要关注平台之间的关系。它更注重影响力大的平台。他们可能会滥用经济强势地位，对平台内的中小商户进行不正当的经济压迫和剥削。这是第三十五条规定的典型适用场景。

因此，我们当前对第三十五条的适用以及对其相关构成要件和实施中相应法律责任的理解，应该回归到保护中小电子商务经营者的主题。而且，第三十五条也必须从保护中小电子商务经营者的角度来执行，不能与反垄断、反不正当竞争等问题场景混为一谈。

□薛军（北京大学法学院副院长、电子商务法研究中心主任）